《中国检察官》：电子产品翻新商标侵权犯罪的认定
李长明，北京资深律师，专注刑事辩护36年。办案要旨
检察机关在认定电子产品翻新行为是否构成商标侵权时，须从是否影响商标识别来源功能发挥的角度出发，结合具体翻新程度及方式进行判断，其中擦拭及抛光型翻新一般不认定为侵权，而“维修及重构式翻新”则有被评价为假冒注册商标行为的空间。检察机关可通过出台相关合规指引，进一步厘清合法经营与侵权犯罪的法律界限，为产业全面健康发展提供有力的法治保障。
基本案情
“IPAD”商标注册号为1590557，权利人为美国苹果公司，核定使用商品/服务项目（国际分类：9）包括：计算机、计算机周边设备、显示器（电子）等。自2020年6月起，被告人李某平陆续雇佣被告人张某兵、颜某川、罗某荣（另案处理），租用广东省深圳市龙岗区坂田街道某地作为加工窝点和仓库，从深圳华强北寻找卖家收购大量二手IPAD平板电脑，并购买假冒的IPAD平板电脑零配件，进行涉嫌商标侵权的翻新处理后再将翻新电子产品卖出。
2020年12月16日，公安机关接举报后在上述地址缴获疑似假冒苹果公司注册商标的IPAD平板电脑180台、账本6本、作案笔记本电脑2部以及翻新工具等物品。经苹果公司鉴别，上述180台平板电脑中有67台经过维修或更换零部件，非原官方产品，价值115290元。经检查涉案账本并统计其中标注维修或更换零部件的IPAD平板电脑的数量以及翻新费用，初步认定被告人李某平等人翻新IPAD平板电脑的非法经营金额为1549920元。
办案过程
2021年1月11日，深圳市公安局龙岗分局以李某平、张某兵、颜某川等3人涉嫌假冒注册商标罪，提请深圳市龙岗区人民检察院（以下简称“龙岗区院”）批准逮捕。龙岗区院经严格审查，于2021年1月21日，以涉嫌假冒注册商标罪依法对主犯李某平作出批准逮捕决定，对于参与程度较低、社会危害性不大的员工张某兵、颜某川2人不批准逮捕。同时，承办检察官根据案件证据情况，要求侦查机关继续补充侦查，包括对缴获的侵权产品做价格认定，对查获账本中的成品销售部分和翻新费用部分进行区分、分别统计金额。
2021年3月10日，深圳市公安局龙岗分局以李某平、张某兵、颜某川等3人涉嫌假冒注册商标罪移送龙岗区院审查起诉。龙岗区院经审查认为，犯罪嫌疑人李某平、张某兵未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌假冒注册商标罪，应当追究其刑事责任。犯罪嫌疑人颜某川作为李某平雇佣的员工，虽然实施了假冒注册商标的行为，但犯罪情节轻微，系从犯，参与时间较短，归案后能如实供述，自愿认罪认罚，决定对颜某川作相对不起诉处理。2021年4月16日，龙岗区院以被告人李某平、张某兵2人构成假冒注册商标罪向深圳市龙岗区人民法院提起公诉。2021年8月16日，深圳市龙岗区人民法院作出一审判决，采信龙岗区院关于本案翻新行为容易导致消费者对IPAD平板电脑的来源产生混淆，后果严重，属于假冒注册商标行为的意见，依法以被告人李某平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金70万元；被告人张某兵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年6个月，并处罚金14万元。判决已生效。
案件评析
（一）加大对涉电子产品翻新产业案件的重视程度及办理力度具有必要性电子信息产业是国民经济的战略性、基础性、先导性产业，是加快工业转型升级及国民经济和社会信息化建设的技术支撑与物质基础，是保障国防建设和国家信息安全的重要基石。电子产品翻新产业是电子信息制造业的重要内容。与其他产业不同，电子产品翻新使用的“原材料”是已进入消费领域，仍保持全部或者部分原有使用价值的电子产品，这些电子产品仍标有商标权人的商标。虽然2013年商务部出台的《旧电器电子产品流通管理办法》和2018年新修订的《中华人民共和国循环经济促进法》（以下简称《循环经济促进法》）等均明确鼓励电子产品回收再利用，且要求对于翻新产品应加贴“翻新”标识，但相关要求均为原则性规定，缺乏具体的可操作性指引。部分法律意识淡薄的小作坊往往选择通过不当的翻新方式，对二手电子产品进行翻新修复，再冠以“全新”“原装二手”“正品二手”等虚假标签以赚取高额利润。由于操作性强的法律法规以及行业自律的欠缺，电子产品翻新市场呈现出一定乱象，产业发展面临较大的法律风险。以深圳为例，2019年1月1日至2022年4月25日,深圳市检察机关共受理侵犯商标权类犯罪案件1418件2707人，其中涉及电子产品翻新的案件347件640人，案件及涉案人数分别占比约24.5%、23.6%。3而这也在一定程度上增加了循环经济头部企业的顾虑，影响了企业进军电子产品翻新市场的信心和决心。产业的重要程度、产品类型的特殊性以及刑事案件的高发态势，使办案人员意识到加大对涉电子产品翻新产业案件的重视程度及办理力度刻不容缓，须明确翻新行为的认定标准，在严厉打击违法犯罪的同时，积极参与行业治理，维护知识产权权利人合法权益以及公平竞争的市场秩序。（二）明确不当翻新行为的认定标准，根据翻新程度及方式在个案中进行判断商标之所以能够获得排他性的法律保护，主要在于商标的识别来源功能。因此，办案人员认为，对于电子产品翻新是否构成假冒注册商标罪，主要是判断非商标权人对于注册商标的这种“使用”是否影响商标识别来源功能的实现，而不应否定一切形式的翻新。具体来说，需要视翻新程度及方式判断行为的性质。实践中的翻新方式可分为三类，一是轻微擦拭、抛光型翻新。这类翻新行为人未对电子产品本身进行“实质性改造”，不会损害商标的识别来源功能，即使翻新行为人在擦拭、抛光后将其作为“全新机”出售，也应考虑为民事侵权，或者在某些情况下，按照其他犯罪处理。二是“维修式翻新”，主要指恢复某些功能不正常零部件的翻新，根据《循环经济促进法》以及《中华人民共和国商标法》等相关法律的要求，翻新行为人如果充分披露了翻新产品的信息，准确告知消费者翻新行为主体及具体“维修”信息等，则可有效避免翻新行为对于商标识别来源功能的损害，不会妨害国家对于商标的管理制度及相关的市场经济秩序，不易损害商标权益，一般也不会构成假冒注册商标罪，但若不准确披露翻新信息，将维修或者更换零部件后的二手电子产品作为“全新机”“原装二手机”或“正品二手机”售卖，则很可能构成假冒注册商标罪。三是“重构式翻新”，即通过拆解、组装那些基本丧失使用价值或是维修成本过高的“废旧”电子产品，获得一个“新产品”的翻新。所获“新产品”单从零配件的角度看可能全部源于商标权人，但这种“重构式”组装大大降低了产品的稳定性，完全不同于商标权人提供的商品，即使详细披露翻新方式及翻新行为的实施主体，也可能使消费者将产品稳定性降低的结果归咎于商标权人，影响了商标识别来源功能的发挥，因此，“重构式翻新”有被评价为假冒注册商标的空间。市场上最主要的翻新行为是前两类，即轻微擦拭、抛光型翻新以及“维修式翻新”。结合本案来看，本案现场查获了180台IPAD平板电脑，经苹果公司鉴别，这180台IPAD平板电脑中，有67台通过“维修”的方式对产品进行了翻新，包括更换屏幕、系统内存、返回键、外壳等，且未采取有效措施避免消费者对产品来源产生误认，检察机关遂认定该部分产品为假冒苹果公司注册商标商品；而其余的113台主要是通过轻微擦拭、抛光等方式进行翻新，未对电子产品进行“实质性改变”，可适用商标权利用尽原则，属于对商标的“合理使用”，不应认定为假冒苹果公司注册商标商品。（三）依法能动履职出台相关合规指引，助推产业健康发展检察机关在刑事案件办理中，对于发现的产业发展面临的突出刑事风险，应依法能动履职，结合产业发展实际，在充分研究论证的基础上出台相关合规指引，为打造一流法治化营商环境、服务经济社会高质量发展提供坚实的司法保障。李某平等假冒注册商标案是一起比较典型的翻新电子产品假冒注册商标案，该类案件在深圳龙岗、福田、罗湖等电子信息制造业比较集中的地区已成为最主要的涉知识产权刑事案件，严重影响了产业的健康发展。为促进电子产品翻新产业健康、稳定、持续发展，引导产业市场化、规范化、合法化运作，2021年下半年，深圳市检察机关在全面梳理总结、分析研究近年来深圳市电子产品翻新产业知识产权侵权犯罪案件特点的基础上，先后邀请北京、上海、湖北武汉等多地知识产权领域知名专家学者参与专题研讨，达成一系列共识，形成研究报告，为产业合规建设提供了充分的理论支撑。此后，又陆续走访调研华为、苹果、荣耀、OPPO等主要电子产品生产厂商以及万物新生等电子产品翻新龙头企业，了解相关企业在市场经营、知识产权维权中的痛点、难点，同时听取企业对于电子产品翻新产业知识产权刑事合规建设的意见、建议，对产业发展的合规需求有了充分的了解和掌握。在深入开展理论研究及充分听取市场意见的基础上，2022年4月，深圳市检察机关对外发布《电子产品翻新产业知识产权刑事合规指引（试行）》（以下简称《合规指引》）。《合规指引》由引言和正文组成。正文分为目标、范围、规范性引用文件、术语和定义、知识产权刑事合规指引五个部分，提出了引导产业主动充分披露信息等15条具体指引要求，其中主动充分披露信息、显著标注“翻新”标识、限于抛光及一般维修、选用可靠零部件等必要性指引与从严把控产品质量、规范翻新产品销售等推荐性指引为电子产品翻新产业健康、持续、稳定发展亮起“绿灯”，起到了为合法翻新正名的作用。而禁止使用易致混淆的称谓和标识、翻新使用的零部件不得为假冒或侵权零部件、外包装及配套产品不得侵权、禁止“重构”电子产品、禁止涉及商标标识本身的擦除等禁止性指引则从反面为产业发展划定了“红线”，从司法下游为电子产品翻新产业厘清了合法经营与侵权犯罪的法律界限。《合规指引》发布后，得到深圳电子行业协会高度重视，其多次和检察机关座谈交流，并开展了大量的市场调研工作，组织商家会员对《合规指引》进行学习，邀请行业专家和企业探索、编制电子产品翻新产业系列团体标准等。部分合规意识强的头部企业，也根据《合规指引》要求，结合自身实际开展了合规相关工作。《合规指引》切实为电子产品翻新产业健康发展提供了有力的法治保障。点评意见刘涛(最高人民检察院知识产权检察办公室综合协调处处长、三级高级检察官助理)：近年来，检察机关提起公诉的侵犯知识产权犯罪案件呈上升趋势，其中侵犯商标权犯罪是主要类型。在案件量增加的同时，犯罪手段也在不断升级，隐蔽性越来越强，给司法人员带来办案难题，相关行业治理工作也亟需发力。该案涉及电子产品的翻新问题，翻新行为的定性具有前沿性、交叉性和复杂性，是司法办案难点。检察官敢于迎难而上，求真务实，通过不懈努力将该案的“疑点”“难点”成功转化成了该案的“亮点”，同时还在广泛调研基础上提炼办案规则，出台相关《合规指引》，实现了“三个效果”的统一。侵犯知识产权犯罪系行政犯，办案中应遵循法秩序统一原则，坚持认定行政犯以行政违法为前提。为了促进循环经济发展，提高资源利用效率，我国《循环经济促进法》规定了“再利用”，即将废物直接作为产品或者经修复、翻新、再制造后继续作为产品使用，或者将废物的全部或者部分作为其他产品的部件予以使用。《旧电器电子产品流通管理办法》也鼓励电子产品回收再利用。应当注意的是，相关法律法规也对翻新销售行为提出了规范要求。本案涉及的翻新究竟是属于合法的“再利用”行为，还是侵犯商标权的违法行为甚至犯罪行为，需要具体问题具体分析。首先，必须找到行政法上的依据。《循环经济促进法》第40条第2款规定：销售的再制造产品和翻新产品的质量必须符合国家规定的标准，并在显著位置标识为再制造产品或者翻新产品。《旧电器电子产品流通管理办法》也有相关明示要求。该案被告人未按照规定标明翻新产品信息，甚至冒充正品，违反了上述规定，不适用“商标权用尽”原则。其次，在认定电子产品翻新行为是否构成商标侵权或者犯罪时，须遵循实质解释原则，从是否影响商标识别来源功能发挥的角度出发进行分析。该案办案检察官将翻新分为三类，逐一分析行为性质，并得出“维修及重构式翻新”可能被评价为假冒注册商标行为的结论，提供了类案分析思路。法律的本质是利益平衡。办理涉知识产权刑事案件，应注重把握知识产权与社会公共利益之间的平衡，既严格保护知识产权，有效维护权利人的合法权益，又防范个人和企业权利过度扩张，确保公共利益和激励创新兼得。该案中检察官既通过办案保护了权利人苹果公司的权益，又指出轻微擦拭、抛光型翻新未对电子产品进行“实质性改变”，可适用商标权利用尽原则，有利于保障广大从事正规二手电子产品经营人的合法利益。此外，该案办案中贯彻落实宽严相济刑事政策和少捕慎诉慎押刑事司法政策，对于受主犯雇佣、作用较小的从犯，作不批准逮捕、相对不起诉处理，实现人权保障。参与社会治理，通过检察履职不断促进社会治理能力和治理水平提升，是检察机关义不容辞的责任。该案检察机关没有就案办案，在发现触碰到的是行业普遍问题后，积极开展调查研究，提炼办案规则，制定出台《合规指引》，对司法办案有很好的借鉴作用。同时，《合规指引》也给相关企业和从业人员划清了行为界限，有利于促进电子产品翻新相关行业健康发展，实现办理一案、治理一片的效果。
作者：深圳市人民检察院课题组 何勋 ，广东省深圳市人民检察院第三检察部。
来源：《中国检察官》杂志2023年第4期。
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