盲盒是不是赌博？开不出好物品是不是诈骗？

作者：卢捷培律师，广强律师事务所经济、网络犯罪案件辩护与研究中心核心律师
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近期有朋友向笔者咨询，开盲盒是否属于赌博？如果一直开不出有价值的物品，经营者是否涉嫌诈
关于第一个问题，盲盒的确容易与赌博产生联系，但具体还要看经营者的经营模式。
我们可以看到，目前在盲盒领域，仅有上海发布了《上海市盲盒经营活动合规指引》这一规范性文件对盲盒经营进行了定义及规范，除此职位并无其他地方或者更高的部门对此领域有明确的规范，可以说盲盒经营在定性及监管上仍存在一定的空白地带。
那么根据上海的这份《指引》，盲盒是指经营者在合法经营范围内，在事先不告知商品具体型号、款式或服务内容、提供方式的情况下，通过互联网、实体店、自动贩卖机等形式，以消费者随机抽取的方式销售特定范围内商品(包括服务)的经营模式。
结合这个定义及现在实践中具体的盲盒，可以说盲盒约等于“抽奖”，二者没有太大区别。
由此看来，盲盒天然带有不确定性、偶然性、以小博大的性质，其天然符合“赌”这一概念。但这是否构成刑法中的赌博类犯罪，不可简单评判。我们日常跟朋友猜拳，“谁输了谁请吃饭”，也是一种“赌”，但这明显不是刑法中的“赌”。
刑法中的赌博类犯罪，首先要求行为人主观上要有营利目的，而这个营利目的特指通过赌博活动获利。如果在盲盒经营活动中，存在明显的输赢，则盲盒活动可能偏向于赌博。打个比方，张三在销售盲盒，定价为每个100元，开出来的东西要么价值很低，十几二十块钱，什么一块两块或者是个空盒，要么是大几千块钱的物品。这时开盲盒的结果存在明显的输赢，张三及消费者在这个过程中均存在通过不确定的盲盒来获利的目的，此时盲盒涉赌风险较大。
而如果张三销售的盲盒中，大概率出现价值80元的物品，小概率出现价值大于100元、200元甚至更高的物品，那么张三实际上赚的是盲盒售价与实际货物成本的差额，总体而言张三是以销售商品为目的，此时也不存在明显的输赢结果，更多的是双赢，这种模式下的盲盒便不宜认定为赌博，否则生活中任何存在不确定性的经营活动都会被定性为赌博，这明显不妥。
另一方面，经营者是否提供物品回购渠道也非常关键，如果经营者设定回购渠道，将消费者开盲盒开出来的物品转换成货币返还给消费者，就会形成“消费者花钱—通过不确定的盲盒确定输赢—输赢结果转换成货币”这么一个链条，就符合了司法实践中对于赌博的定义。对于这一观点，笔者在之前的文章已有详细论述，此处不赘。


第二个问题，一直抽不中高价值的物品，能否认定为诈骗？不一定
的确，一直抽不中好东西，消费者会感觉受到了欺骗，但这并不意味着经营者就一定构成诈骗。判断这一盲盒是否属于诈骗，还是要结合其模式，分析其是否契合诈骗罪的构成要件。笔者认为盲盒涉诈主要在以下两个关键点：
其一，商家是否肆意操纵盲盒中各类物品的出现概率。
操纵概率这一现象在线下盲盒，如自动售货机中，比较难实现。而在线上开盲盒（网站、APP）中，消费者对于他购买的盲盒是看不见摸不着的，如果经营者能够通过后台程序随意操纵盲盒中各种物品的出现概率，或者将出现概率调为零，或者实际概率与公示出来的中奖概率完全不同，消费者根本开不出好东西，这样的模式已经背离了盲盒的本意，开盒结果已经从“不确定”变为“确定”。而消费者主观上仍以为有可能开出隐藏款，基于这种错误的认识而支付资金，此时经营者就涉嫌诈骗了。
其二，是否存在虚假宣传。
部分经营者会在其宣传页面大字幅宣称张三抽中手机、李四抽中电脑，明示或者暗示中奖概率极高，而实际上这些都是虚假的、捏造的，只是为了引诱消费者大量购买盲盒的一种方式，或者宣称能够开出正版球鞋而实际上只能开出A货，这都属于一种虚假的宣传，而这种虚假的宣传已经是消费者产生了错误的认识，涉嫌诈骗。
但如果商家宣传称说可以开出球鞋，没有承诺是什么品牌的球鞋，消费者购买后发现是A货，此时商家没有欺骗行为，只是消费者自己误认为可以开出高价值的正版球鞋，这种情况下便不宜认定为诈骗，但是可能涉嫌销售假冒伪劣商品等制假售假类罪名。
综上所述，不正确的经营模式，会给盲盒经营带来很多不确定的经营风险，甚至是涉赌涉诈这类刑事风险，故而经营者在决定进军该领域前，应详细了解相关监管规范，调整经营模式使其合法合规，避免误入刑事犯罪歧途。
（以上内容系广强律师事务所经济、网络犯罪案件辩护与研究中心核心律师卢捷培根据办案经验对盲盒是否涉赌涉诈相关问题的归纳与总结，希望对刑事辩护提供有益的帮助，欢迎广大同行提出批评与建议。）

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